Aşağıdaki yazı şu makaleden alınmış ve kısaltılmıştır : CUMALIOĞLU, Emre: İbra Sözleşmesinin Konusunun ve Kapsamının Sınırları, Uluslararası Antalya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 4, Sayı 7, Haziran 2016, ss. 105-128 (ULAKBİM)
2. Aşkın Zarar
TBK m.122’de düzenlenen aşkın (munzam) zarar[1], temerrüde düşen borçlunun, alacaklının temerrüt faizini aşan zararını, kendine özgü esasları çerçevesinde karşıladığı bir zarar türüdür. Yargıtay, haksız fiil niteliğinde olan[2] ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bu zarar türünü; borç zamanında ödenseydi, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile borcun geç ödenmesi nedeniyle oluşan durum arasındaki, temerrüt faizi ile karşılanamayan fark olarak tanımlamaktadır[3].
…
Aşkın zarar talebinde bulunabilmek için borçlu kusurlu[4] olarak para borcunu[5] ifada temerrüde düşmüş olmalı, borçlunun temerrüdü ile alacaklının uğradığı ve temerrüt faizi ile karşılanamayan zarar[6] arasında uygun illiyet bağı olmalıdır.
Alacaklı aşkın zararın ödenmesi için; alacağını, temerrüdü, zararın varlığı ile miktarını[7] ve nedensellik bağını ispat etmelidir. Buna karşılık borçlu kusuru bulunmadığını kanıtlarsa aşkın zarar ödemekle sorumlu tutulamaz[8].
…
Bağımsızlığının bir sonucu olarak aşkın zararın sonradan açılacak ayrı bir dava ile talep edilmesi ve takibe konu olması mümkündür[9]. …
[1] Aşkın (munzam) zarar mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde düzenlenmişti. Bu iki düzenlemenin birinci fıkraları arasında, dilin sadeleştirilmesi dışında önemli bir değişiklik yapılmamıştır. Bu nedenle önceki Kanun zamanında verilmiş Yargıtay kararları geçerliliğini sürdürecektir. İkinci fıkrasının ifadesinde ise bir değişiklik yapılmıştır. Havutcu, aşkın zararın istenebilmesi için asıl alacak ve faizin tahsil edilmiş olması gereğini belirten Yargıtay Hukuku Genel Kurulu’nun E.2003/15-302, K.2003/330 sayılı 7.5.2003 tarihli kararına gönderme yaparak, ikinci fıkradaki değişikliğin yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini savunmaktadır. (HAVUTCU, Ayşe: İfa Engelleri ve İfa Engellerine Bağlanan Hukuki Sonuçlar, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, İstanbul 2012, s. 334, 335). Aslında para borcunun ödenmemesi nedeniyle doğan zarar bir bütündür (ALBAŞ, Hakan: Paranın Değer Kaybından Doğan Zararın Tazmin Edilebilirliği (BK. m. 105), Seçkin, Ankara 2002, s. 112; AYRANCI, Hasan: Türk Borçlar Hukukunda Munzam Zarar (BK. m. 105), Yetkin, Ankara 2006, s. 116). Aşkın zararın kabul edilmesinin nedeni, temerrüt sonucunda götürü olarak düzenlenmiş temerrüt faizinden başka bir talepte bulunulamayacağı yönünde ortaya çıkabilecek düşünceleri önlemektir (BARLAS, Nami: Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Bu Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, Kazancı, İstanbul 1992, s. 188). [2] AYDEMİR, Efrail: Yorum ve Çözümleriyle Aşkın Zarar- Sözleşmenin Uyarlanması- Ceza Koşulu, Seçkin, Ankara 2013, s. 85. [3] Yrg. HGK E. 2001/13-569 K. 2002/534 T. 19.6.2002 (www.kazanci.com ET. 02.06.2014); Yargıtay’a göre aşkın zarar; “…borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar”dır. Yrg. 3. HD. 2007/13484 E. 2007/17980 K. 27.11.2007 (www.kazanci.com 22.02.2014); Yrg. 3. HD. 2007/13484 E. 2007/17980 K. 27.11.2007 (www.kazanci.com ET. 22.02.2014). Başka bir Yargıtay kararına göre : “Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (BK. md. 105), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. B.K.'nun 105'inci maddesi kusur karinesini benimsemiştir. Yrg. 11. HD. 2005/6024 E. 2006/5636 K. 15.5.2006 (www.kazanci.com ET. 22.02.2014). Bir başka Yagıtay kararı şöyledir: “Munzam zarar temerrüt ile oluşmaya başlayan, asıl borcun ifasına kadar geçecek zaman içinde artarak devam eden yeni bir borçtur. Asıl borcun kaynağı haksız fiil, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde, bu borcun hukuki sebebi asıl alacağın temerrüde uğraması gibi hukuka aykırılıktır. O nedenle, asıl alacak ve temerrüt faizleri yönünden icra takibi yapması ve dava açılması sırasında onlarla birlikte istenilmemiş olması veya bu zarar hakkının saklı tutulmamış olması davanın görülmesine engel değildir. Zamanaşımı süresi içinde her zaman bu yöne ilişkin dava açılabilir.” Yrg. 13. HD. 2004/5998 E. 2004/14915 K. 19.10.2004 (www.kazanci.com 22.2.2014). Yrg. HGK. E. 2001/13-569 K. 2002/534 T. 19.6.2002 (www.kazanci.com ET. 02.06.2014); bkz. AYDEMİR, s. 46; ZEYTİNOĞLU, Emin: Para Borçlarında Temerrüt Hallerinde Munzam Zarar, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:4 Sayı:8 Güz 2005/2 s. 253-263, s. 256. [4] ALTAŞ, Hüseyin: Munzam Zararda İspat Sorunu, AÜHFD, C.50, S. 1, 2001, ss. 121-129, s. 123; SEROZAN, Rona: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, Filiz, İstanbul 2014 (İfa), s. 225; ZEYTİNOĞLU, s. 256. Temerrüt faizi bakımından borçlunun kusuru aranmasa da aşkın zarar bakımından borçlunun kusurlu olması gerekir (TBK m.122/I) (Yrg. 3. HD. 2007/13484 E. 2007/17980 K. 27.11.2007 (www.kazanci.com ET. 22.02.2014). Burada kusur sorumluluğu ve borçlu aleyhine kusur karinesi vardır bu nedenle borçlu kusuru bulunmadığını ispat etmekle yükümlüdür. Serozan’a göre, para borçlarında, mirasçı olduğunu bilmeme ve temsilcinin kendisini borçlandırdığını bilmeme gibi çok istisnai haller dışında kusurun bulunmadığını ispat olanaklı değildir, bu nedenle para borçlusu diğer koşullar da varsa aşkın zarardan sorumlu olacaktır (SEROZAN, İfa, s. 225). [5] Aşkın zarardan söz edebilmek için asıl borcun para borcu olması gerekir (Serozan’a göre ise konusu para dışındaki borçlarda da aşkın zarar söz konusu olabilir (SEROZAN, İfa, s. 226). Para borcu haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, vekâletsiz iş görme, sözleşmeden doğabilir (Yrg. HGK. E. 2001/13-569 K. 2002/534 T. 19.6.2002 (www.kazanci.com ET. 02.06.2014). [6] Zarar malvarlığında meydana gelen zarardır bu nedenle manevi zarar aşkın zarar içinde değerlendirilmez (AYDEMİR, s. 53; AYRANCI, s. 22; BARLAS, s. 190). Bu zarar türünün hukuki niteliği tartışmalıdır (bkz. ALBAŞ, s. 116, 117). Bazı hukukçular müspet zarar (AYRANCI, s. 116; AYDEMİR, s. 49) bazı hukukçular ise müspet veya menfi zarar olarak nitelendirirler, kimi yazarlara göre ise böyle bir ayırım yapmaya gerek ve zorunluluk bulunmamaktadır (KILIÇOĞLU, s. 679), aşkın zarar özel bir tazminat türüdür (ALBAŞ, s. 117). Yukarıda belirttiğimiz tanımdan hareketle Yargıtay da aşkın zararı bir müspet zarar türü olarak kabul eder. “…Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır Yrg. 3. HD. 2007/13484 E. 2007/17980 K. 27.11.2007 (www.kazanci.com ET. 22.02.2014) Aydemir Yrg. 13. HD. 13.02.1997 1996/9985, 1997/810K. sayılı kararına göndermede bulunarak Yargıtay’ın da aşkın zararı bir müspet zarar türü olrak gördüğünü söylemektedir (AYDEMİR, s. 49). Aşkın zarar temerrüt faiziyle karşılanamayan hemen her türlü zarardır örneğin, alacaklının temerrüt faizi oranından daha yüksek oranla borç alması, elindeki malı ucuza satması, borç verdiği para zamanında ödenseydi vadeli mevduat hesabında elde edeceği kazancın temerrüt faizinden fazla olması (ERTAŞ, Şeref: Borçlarının İfası İle İlgili Yeni Borçlar Kanununun Değerlendirilmesi, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan İstanbul 2011, s. 314; TUNÇOMAĞ, 1969, s. 534) alacağı elde etmek için yaptığı masraflar, ödemek zorunda kaldığı cezai koşul, tazminat, ihtar, mahkeme, icra giderleri, ödenmeyen alacağı ikame için yapılan ek külfet ve masraflar, yoksun kalınan kar ve kazanç kaybı, üçüncü kişiye borçlandığı edimi yerine getirememesinden ötürü doğan masraf ve giderler, temerrüt nedeniyle mallarının haczinden uğradığı zarar, yabancı para borçlarında kur farkı zararı, borcun geç ulaştırılmasından ötürü uğradığı zarar, para değerinin, satın alma gücünün düşmesinden doğan zararı ve benzeri zararlar aşkın zarara verilebilecek örneklerdir (Ayrıntılı bilgi için bkz. ALBAŞ, s. 124 vd.,197 vd.,202, 208 vd.; AYDEMİR, s. 29,30,53; AYRANCI, s. 150,151,201 vd.; BARLAS, s. 188 vd.; DOMANİÇ, Hayri: Faizle Karşılanamayan Zararların Giderilmesini Sağlayanın BK. 105 ve Diğer Hükümler, Seçkin, Ankara 1998, s. 65. ŞİRİN, Şerafettin: Munzam Zarar ve Faiz, Alfa İstanbul 1996, s. 11, 12). Barlas; ceza niteliğinde değişik düşüncelerle kabul edilen; çek tazminatı ve icra inkar tazminatının aşkın zarar hesabında tazminattan düşülmemesi gerektiğini, alacaklının uğrayacağı zararı giderme amacına hizmet eden götürü bir tazminat niteliğinde olan ve bu yönü ile temerrüt faizine benzeyen ifaya eklenen cezai şartın indirilmesinin ise uygun olacağını belirtir (BARLAS, s. 222, 223). Bir Hukuk Genel Kurulu kararında aşkın zarar kapsamında değerlendirilebilmesi için ispatı gereken fiili zarar örnekler şu şekilde belirtilmiştir: “… Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği % 30 faiz yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, ya da alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması, dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması, kamulaştırılan evi yerine içinde oturabilecek başka bir ev olmadığı için yeni bir ev satın almak durumunda olup, satın aldığı belli bir ev, kamulaştırma parasını gününde olmadığı için daha fazla bedel ödemesi gibi maddi olgular …” (Yrg. HGK 19.06.1996 1996/5-144 E. 1996/503 K. (www.kazanci.com ET. 22.02.2014. [7] OĞUZMAN/ÖZ, s. 529. Özellikle yüksek enflasyon dönemindeki ispat yükü konusundaki tartışmalar için bkz. ALTAŞ, s. 121 vd.; Yrg. HGK. E. 2001/13-569 K. 2002/534 T. 19.6.2002 (www.kazanci.com 02.06.2014)) 20.10.1989 T. K.3 sayılı Yrg. İBK). Salt paranın değer kaybı zararı ispata yeterli değildir. Alacaklının borç zamanında ödenseydi onu hangi yatırım aracı ile değerlendireceğini ispat edebilmesi gerekir (Bu konuda bkz. ZEYTİNOĞLU, s. 259 vd. ALTAŞ, s. 123 vd., Yrg. 15. HD. 2007/6046 E. 2008/1345 K. 3.3.2008 (www.kazanci.com 22.02.2014), Yrg. 18. HD. 22.3.1994 1994/2060 E., 1994/3571 K. nak. LENGER, İsmet: Borçlar Kanunu’nun 105 inci Maddesindeki Munzam Zarar ve Bu Hususta Yargıtay 18. Hukuk Dairesi Tarafından Verilmiş Bir Bozma Kararı Nedeni ile Bazı Düşünceler, Ankara Barosu Dergisi, 1996/4, s. 562 [8] … Borçlu, ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlamakla sorumluluktan kurtulabilir. Buradaki kusursuzluk, temerrüde düşmekteki kusursuzluktur. Yoksa, temerrüde düştükten sonraki aşamada gelişen olaylarda (yargılamanın uzaması vs. )aranan bir kusur değildir. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır. (Yrg. 3. HD. 2007/13484 E. 2007/17980 K. 27.11.2007 -www.kazanci.com 22.02.2014- ve Yrg. HGK. E. 2001/13-569 K. 2002/534 T. 19.6.2002 (www.kazanci.com ET. 02.06.2014)) [9] BARLAS, s. 219; DOMANİÇ, s. 83 vd.; ŞİRİN, s. 14. ... Başka bir anlatımla manevi tazminat isteklerinde olduğu gibi temerrüt faizinde de kısmi dava açılamaz. Olay bu ilkeler doğrultusunda değerlendirildiğinde, temyize konu dava dilekçesi ile önceki davaya ilişkin dava dilekçelerindeki açıklamalardan anlaşılacağı üzere davacı dilekçesi ile önceki davaya ilişkin dava dilekçesindeki açıklamalardan anlaşılacağı üzere davacı önceki davada temerrüt faizini dava etmiş, ancak temerrüt faizini aşan zarar hakkında dava hakkını saklı tutmuştur. Temyize konu bu davada ise önceki davada saklı tuttuğu temerrüt faizini aşan zarar hakkında dava açmıştır. Bu davanın konusu temerrüt faizi isteği olmadığından yukarıdaki kurallara göre davacının dava hakkı vardır; temerrüt faizine ilişkin kısmı dava hali söz konusu değildir. Yrg. HGK 21.10.1987, 1987/11-244 E., 1987/752 E. (www.kazanci.com). Diğer bazı Yargıtay kararları şunlardır: … asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtiraz! kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşımı süresi içinde her zaman istenmesi mümkündür. Yrg. HGK. E. 2001/13-569 K. 2002/534 T. Ayrıca bkz. Yrg. 13. HD. E. 1995/267 K. 1995/5451 T. 1.6.1995 (www.kazanci.com 22.02.2014)), Yrg. 11. HD. E. 1990/7773 K. 1992/5975 T. 7.5.1992, Yrg. 11 HD. 7.3.1994 1993/4444, 1994/1809 K. nak. ŞİRİN, s. 67, 68.
Comments